22 Abr ¿QUE SUCEDE CON LOS FIJOS DISCONTINUOS QUE NO ESTÁN LLAMANDO?
Esta es una pregunta que se me esta haciendo mucho estos días, tanto por las empresas como por afectados, incluidos los que tienen ese contrato en diferentes administraciones y empresas públicas.
Como sabéis, el contrato fijo discontinuo es el usado para atender, en periodos de alza de empleo estructural, en un actividad y mantener la actividad.
Debéis tener claro que es un derecho o expectativa, no un derecho consolidado a ser llamados siempre y el mismo día. Es decir, si existe esa punta de producción hay que llamaros y evidentemente no se puede contratar a nadie (de fuera), pero no es un derecho a llamada en fecha cierta.
Como bien podéis ver, y saber en la actualidad existe el problema de que muchos trabajadores deberían ser llamados para campañas estivales, pero en periodos de empleo y con carga cierta, que hoy no hay.
Estando muchas empresas en ERTEs significa que la actividad está suspendida o reducida, lo cual implica que la empresa NO TIENE OBLIGACIÓN DE LLAMAR, si bien, tiene obligación de comunicar esta circunstancia.
Es decir, todas las empresas deben comunicar al trabajador fijo discontinuo, con quien suele tener los llamamientos en este periodo y notificarle, fehacientemente, que se producirá el llamamiento tan pronto tenga la empresa actividad suficiente para darles empleo.
La falta de notificación puede amparar que el trabajador pueda reclamar un posible despido, si bien, debe efectuar la reclamación «ad cautelam», es decir, por si acaso, ya que la empresa siempre puede acreditar que no ha tenido empleo u opción de darlo por el COVID.
Como digo, la empresa, debe siempre comunicar y así evitar cualquier miedo, incertidumbre o desazón del empleado.-
Podemos también plantearnos la opción del llamamiento y pasar a los trabajadores a ERTE lo cual, pudiendo ser a priori obvio, no deja de ser una situación irregular que el SEPEs no permite y redundaría en un posible expediente a la propia empresa y los trabajadores.-
Se deja muy claro el tema en la Sentencia del Tribunal Supremo 5020/2012 de 24 de abril de 2.012 que dice literalmente:
» El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.
Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha
campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no
constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.
No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha
mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.
Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido»
Por ello, las empresas deben notificar la imposibilidad sobrevenida y el compromiso de llamamiento tan pronto se normalice la situación y sean necesarios los trabajadores. Por otro lado, los trabajadores, que no han recibido comunicación, pueden reclamar para dejar ver su derecho ante un posible despido, que reitero, hay que calificar «ad cautelam»
Todas las dudas que entendáis necesarias hacerme y que vea que son una inquietud, las resolveré individualmente y como ésta, las haré publicas.-
Todo ello según mi leal saber y entender.
Secretario SINTEF
Manuel Nicolás Martos Garcia de Veas
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