24 Feb El despido de trabajador fijo-discontinuo
La falta de llamamiento del empresario para la actividad cíclica de la empresa puede suponer el despido del trabajador fijo-discontinuo.
Debemos tener claro el concepto de trabajador fijo-discontinuo y las diferencias con otro tipo de contrataciones. En numerosas ocasiones se utilizan contrataciones temporales en fraude de ley, evitando así la contratación indefinida del trabajador.
El contrato por obra o servicio determinado:
Responde a una tarea específica y determinada dentro de la empresa, sin saber su tiempo de duración. Ejemplo: se contrata a un albañil para una reparación.
El contrato eventual por circunstancias de la producción:
Se refiere a una acumulación de tareas o exceso de pedidos dentro de la actividad normal de la empresa, pero que no se repite en el tiempo. Ejemplo: un fabricante de mascarillas tiene que atender un pedido de varios millones de ellas, para lo cual precisará contratar a más trabajadores para este pedido puntual.
El contrato fijo-discontinuo:
Como su propia palabra indica, es un contrato fijo o indefinido. Está regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que dice:
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y NO se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
El contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido:
Sigue diciendo el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su párrafo segundo:
«A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido».
Es decir que el profesor de una academia, que todos los años es llamado para el curso escolar desde el 20 de septiembre hasta el 20 de junio, trabaja siempre durante las mismas fechas, por lo tanto el contrato de aplicación será el contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido, ya que trabaja un tiempo parcial de 9 meses al año.
Centrándonos en el trabajador fijo discontinuo, debe trabajar en la actividad normal de la empresa, sin saber con certeza la fecha en que va a ser llamado.
Por ejemplo, en algunas tareas agrícolas, depende de la climatología la fecha de inicio de la actividad.
El contrato del trabajador fijo-discontinuo.
Este tipo de contratos se podrán concertar cuando, dentro del volumen normal de actividad en la empresa, sea necesario realizar trabajos fijos y periódicos, de carácter discontinuo, que no se repitan en fechas ciertas. Es decir, que estaremos ante un contrato fijo-discontinuo cuando se produzca una necesidad de trabajo intermitente o cíclica, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta similitud u homogeneidad (STS de 24 de febrero de 2016. Rec. 2493/2014).
Debe realizarse por escrito indicando:
1.- La duración estimada de la actividad.
2.- Forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable.
3.- La jornada laboral estimada y su distribución horaria.
El cese del trabajador fijo-discontinuo.
La efectiva actividad dependerá del inicio y fin de la temporada, de forma que el fin de la actividad implicará el CESE O INTERRUPCIÓN TEMPORAL, NO LA EXTINCIÓN del contrato del trabajador hasta la nueva reanudación de la actividad, la cual tendrá lugar cuando se produzca el llamamiento por parte del empresario.
El trabajador no tiene derecho a indemnización por despido cuando finalice el trabajo, ya que no hay extinción del contrato, sino una interrupción.
Sí tendrá derecho a un finiquito que incluya el pago de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de vacaciones, etc. que le corresponda por el tiempo trabajado.
Durante el periodo de inactividad, el trabajador fijo-discontinuo podrá acceder al percibo de la prestación por desempleo, la cual se detendrá, cuando el trabajador reinicie nuevamente su actividad, según lo dispuesto en el artículo 267.1 d) de la Ley General de la Seguridad Social.
El llamamiento del trabajador fijo-discontinuo.
El llamamiento constituye un deber del empresario y un derecho del trabajador.
En cuanto al orden y cómo debe llevarse a cabo ese llamamiento, habrá que estar a lo que establezca el convenio colectivo de aplicación.
A efectos de garantizar el efectivo llamamiento y que se entienda producido, resulta aconsejable que éste siempre conste por escrito. .
El despido del trabajador fijo-discontinuo.
Si no se produjera el llamamiento por parte del empresario, entonces estaremos ante un despido.
Si al trabajador le consta que se ha iniciado la actividad y no ha sido llamado al puesto de trabajo que venía desempeñando, puede entender que ha sido despedido y podrá accionar por despido improcedente, según lo regulado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.
Tendrá el plazo de 20 días hábiles para interponer demanda por despido improcedente a contar desde la fecha en que él tuviera conocimiento de que ha comenzado la actividad y tendrá que cerciorarse de que no ha sido llamado a su puesto de trabajo.
Una vez celebrado el Acto de Conciliación o el Juicio, será el empresario el que pueda decidir si readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con el pago de los salarios de trámite durante el tiempo que no ha trabajado y debió hacerlo o despedirlo definitivamente, con la indemnización correspondiente, a razón de 33 días por año trabajado.
CONCLUSIÓN:
Es necesario que conozcamos las diferencias de los contratos para saber si debemos accionar contra el despido del trabajador fijo-discontinuo o por contratación en fraude de ley.
Fuente: Raquel Miranda García, MundoJurídico.info
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